Introducción. La norma penal consta de dos partes: un imperativo, que ordena la realización o prohíbe una determinada conducta, y una sanción para quien no ejecute la conducta mandada o lleve a cabo la prohibida. Esta sanción se establece en abstracto para el autor de la conducta típica, sin tomarse en cuenta por el legislador cuando la establece ni las modalidades del hecho concreto (su grado de ejecución o su concurrencia con otros hechos igualmente delictivos), ni las circunstancias del mismo (agravantes o atenuantes), ni las peculiaridades subjetivas de su autor, ni si con él han participado en la ejecución del hecho típico otras personas. Como en la realización de la conducta típica pueden concurrir todas estas condiciones y la p. se ha de graduar en atención a ellas, corresponde al que aplica la norma adaptar la p. señalada en ella al caso concreto. A esta operación individualizadora es a lo que llamamos determinación de la pena.

      Para llevarla a cabo, los ordenamientos penales fijan determinadas reglas que pueden dejar amplia libertad al juzgador o, por el contrario, pueden limitar su arbitrio hasta el punto de someterlo estrictamente a lo que la norma establece, sin dejarle el más mínimo margen para adaptarla a las peculiaridades del caso concreto. En torno a estos dos criterios se han formado los dos sistemas más extremos en lo que se refiere a la determinación de la p.: el de libre arbitrio judicial y el del legalismo estricto.

      El arbitrio judicial sin límites fue el sistema imperante en el Antiguo Régimen, llevando a descarados abusos contra las más elementales garantías del individuo. Por estos excesos, el pensamiento iluminista propugnó el sistema diametralmente opuesto: la absoluta sumisión del juez penal a la ley, la cual debía establecer taxativamente la p. a imponer en cada caso. Los presupuestos político-filosóficos de la Ilustración favorecieron este pensamiento, que encuentra su reflejo en el CP francés de 1791, el cual establecía una determinada cantidad de p. para cada hecho punible.

      Ambos sistemas adolecen de graves inconvenientes, por lo que los ordenamientos penales de los principales países del mundo, a partir de los Códigos del s. XIX, han buscado un sistema intermedio, equidistante del estricto legalismo y del libre arbitrio judicial. Marcó la pauta de esta orientación intermedia el CP francés en 1810 que, al establecer para cada delito una p. comprendida entre un máximo y un mínimo, permitía el juego del arbitrio judicial, si bien encerrado en un estrecho marco. El sistema se perfeccionó al establecer los Códigos que en él se inspiraron las escalas de p., dar entrada a las circunstancias agravantes y atenuantes, y dividir en tres grados la p. señalada a cada delito, dejando al juez que la aplique en uno u otra grado según la concurrencia de las circunstancias.

      En la fase actual del Derecho penal, en la que impera una orientación individual izadora digna del mayor encomío, se vuelve a propugnar el libre arbitrio judicial, si bien inspirado en presupuestos distintos a los que abonaron el criterio en épocas anteriores. El gozne sobre que gira esta puerta que se abre a la libertad del juez se apoya en la finalidad de la p., que se señala en la reinserción social del delincuente. Para ello es evidentemente inapropiada la fijación por la ley de una p. determinada y resulta igualmente inidónea toda formulación legal de reglas que, por muy amplias que sean, no dejarán nunca contemplar al juzgador las diferentes particularidades de cada caso. Se propugna, como pieza fundamental, el examen psico-social del delincuente, el cual, junto a otras circunstancias individualizadoras, será el que marque la pauta de la sanción a _imponer. Para este fin la vía más apropiada es la sentencia indeterminada, lo que supone, como es obvio, el más amplio juego del arbitrio judicial, no sólo en el plano de la aplicación de la norma, sino también en el de la ejecución de la p. donde, se defiende, debe tener el juez penal una fundamental intervención.

      La determinación de la pena en el Código penal español. El CP español sigue una posición intermedia entre el sistema de libre arbitrio judicial y el de estricto legalismo. Presupuestos para la determinación de la p. son el grado de ejecución del delito (consumación, frustración y tentativa), la concurrencia o no del hecho con otros delitos (concurso real e ideal), la participación personal del inculpado (como autor, cómplice o encubridor) y la apreciación de circunstancias (agravantes y atenuantes genéricas). Lo que permite la operación individualizadora que lleva a cabo el juzgador es la división de las p. en grados (máximo, medio y mínimo) y la ordenación de las mismas en escalas, formando grados dentro de cada una de ellas.

      Las p., señaladas en el art. 27, pueden ser, según su naturaleza, divisibles o indivisibles. En las primeras, el periodo legal de su duración se entiende distribuido en tres periodos, que forman sus grados mínimo, medio y máximo en la forma que indica la. tabla demostrativa del art. 78. Para las indivisibles, y las que no tengan una de las formas previstas en esa tabla, dispone el art. 79 que se distribuirán los grados aplicando por analogía las reglas allí fijadas. El art. 73 ordena las p. en cuatro escalas graduales, a las que deben atender los Tribunales para hacer la aplicación de la p. inferior o superior, en los casos en que resulte obligado hacerlo conforme a las reglas que el Código establece. Sobre estas bases gira la aplicación de la penalidad que, en abstracto, señalan a cada delito los preceptos del Libro II del CP, teniendo las faltas -tipificadas en el Libro III- un régimen excepcional al respecto, por expresa imposición del art. 601.

      La p. señalada a cada hecho punible se entiende establecida para el delito consumado e impuesta al autor del mismo (art. 49). En consecuencia, cuando el hecho no haya alcanzado el grado de consumación, la p. es diferente a la señalada y distinta es también la que corresponde a los partícipes que no lo sean en concepto de autor. El CP fija estas diferencias de penalidad, estableciendo para el delito frustrado la p. inferior en grado a la señalada para el delito consumado (art. 51), y la inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, para la tentativa (posible o imposible), conspiración, proposición y provocación para delinquir (art. 52). Para los cómplices de un delito consumado, frustrado o intentado, se señala la p. inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley al autor del mismo delito (art. 53); para los encubridores, la inferior en dos grados (art. 54). En atención a la concurrencia o no de circunstanciasen el hecho, el art. 61 establece las reglas para la determinación de la p.: cuando concurra sólo alguna atenuante, impondrá la p. en el grado mínimo; cuando concurra sólo una agravante, la p. se impondrá en su grado medio o máximo; cuando concurrieren atenuantes y agravantes, las compensarán racionalmente; y cuando no concurrieren circunstancias, los Tribunales pueden imponer la p. en el grado mínimo o medio, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente. Cuando sean dos o más las atenuantes, o una sola muy cualificada, y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la p. inferior en uno o dos grados a la señalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de circunstancias.

      En concurso de delitos, el CP español distingue entre concurso real e ideal, a diferencia de muchos otros Códigos que los equiparan. Al ideal se dedica el art. 71, que distingue dos hipótesis: cuando el mismo hecho constituye dos o más delitos, y cuando uno de ellos es medio necesario para cometer otro. En ambos casos se impondrá la p. correspondiente al delito más grave en su grado máximo hasta el límite de la suma de las que pudieran imponerse penando separadamente los dos delitos; si excede de este límite, se sancionarán por separado. Del concurso real se ocupan los art. 69 y 70. El 69 establece el principio de acumulación material: al culpable de dos o más delitos o faltas se le impondrán las p. correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo si fuera posible; la acumulación material se mitiga por la regla 2. a del art. 70: el cumplimiento máximo de la condena no podrá exceder del triplo del tiempo que se le impusiere por la más grave de las p. en que haya incurrido, que no podrá superar los 30 años. Esta limitación se aplicará aunque las p. se hubieren impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieren haberse enjuiciado en uno solo. La reforma de 1983 introdujo en el CP la figura del delito continuado (art. 69 bis), que rompe las previsiones del art. 69; no se suman las p. correspondientes a las distintas acciones en los supuestos de unidad de precepto violado, de ocasión o propósito y de sujeto activo, sino que se impone la que corresponda a un único delito cometido, si bien puede elevarse en grado.